05/05/2024

L'istituto del preavviso, comune alla maggior parte dei

contratti di durata a tempo indeterminato (si veda, ad es.,

l'art. 1569 c.c. per il contratto di somministrazione, l'art.

1750 c.c. per il contratto di agenzia, l'art. 1833 c.c. per il

contratto di conto corrente), adempie alla funzione

economica di attenuare per la parte che subisce il recesso -

che è atto unilaterale recettizio di esercizio di un diritto

potestativo - le conseguenze pregiudizievoli della cessazione

del contratto;

 

costituisce comune affermazione che in tema di rapporto di

lavoro a tempo indeterminato l'istituto del recesso -

disciplinato dall'art. 2118 c.c.- adempie a una funzione

destinata a variare in funzione della considerazione della

parte non recedente; in caso di licenziamento si ritiene che il

preavviso abbia la funzione di garantire al lavoratore la

continuità della percezione della retribuzione in un certo lasso

di tempo al fine di consentirgli il reperimento di una nuova

occupazione; in caso di dimissioni del lavoratore il preavviso

ha la finalità di assicurare al datore di lavoro il tempo

necessario ad operare la sostituzione del lavoratore

recedente;

 

il tema della rinunziabilità del periodo di preavviso da parte

del soggetto non recedente e delle conseguenze giuridiche di

tale rinunzia è strettamente connesso e condizionato dalla

soluzione che si intende dare alla questione circa l’efficacia

reale o obbligatoria del preavviso;

 

infatti, ove dovesse optarsi per la natura reale del preavviso,

con diritto quindi della parte recedente alla prosecuzione del

rapporto fino alla scadenza del relativo periodo, non potrebbe

ipotizzarsi una rinunzia della parte non recedente idonea a

determinare l’immediata estinzione del rapporto di lavoro;

 

 

a soluzione opposta si perviene, invece, nel caso si aderisca alla

tesi dell'efficacia obbligatoria, la quale configura il preavviso

quale mero obbligo (accessorio e alternativo) dell'esercizio

del recesso; la parte recedente è libera di optare tra la

prosecuzione del rapporto durante il periodo di preavviso e la

corresponsione a controparte dell'indennità (con immediato

effetto risolutivo del recesso); in base a tale costruzione in

capo alla parte non recedente si configura un diritto di credito

dalla stessa liberamente rinunziabile;

 

tale ultima opzione è coerente con gli approdi della

giurisprudenza di legittimità, la quale, a partire da Cass. n.

11740/2007, è pervenuta al superamento della tesi della

natura reale del preavviso, ritenendo che, alla stregua di una

interpretazione letterale e logico-sistematica dell'art. 2118

c.c., nel contratto di lavoro a tempo indeterminato il

preavviso non ha efficacia reale (implicante, in mancanza di

accordo tra le parti circa la cessazione immediata del

rapporto, il diritto alla prosecuzione del rapporto stesso e di

tutte le connesse obbligazioni fino alla scadenza del termine),

ma ha efficacia obbligatoria, con la conseguenza che, nel caso

in cui una delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto

immediato, il rapporto si risolve altrettanto immediatamente,

con l'unico obbligo della parte recedente di corrispondere

l'indennità sostitutiva e senza che da tale momento possano

avere influenza eventuali avvenimenti sopravvenuti, a meno

che la parte recedente, nell'esercizio di un suo diritto

potestativo, acconsenta, avendone interesse, alla

continuazione del rapporto lavorativo, protraendone

l'efficacia sino al termine del periodo di preavviso (nel senso

dell’efficacia obbligatoria del preavviso si vedano Cass. n.

21216/2009, n. 13959/2009, n. 22443/2010, n.

27294/2018);

 

dalla natura obbligatoria dell'istituto in esame discende che la

parte non recedente, nulla deve alla controparte, la quale

non può vantare alcun diritto alla prosecuzione del rapporto

di lavoro fino a termine del preavviso; alcun interesse

giuridicamente qualificato è, infatti, configurabile in favore

della parte recedente; la libera rinunziabilità del preavviso

esclude che a essa possano connettersi a carico della parte

rinunziante effetti obbligatori in contrasto con le fonti

dell'obbligazioni indicate nell'art. 1173 c.c.

 

di qui il principio secondo cui, in tema di rapporto di lavoro a tempo

indeterminato, la rinuncia del datore di lavoro al periodo di preavviso, a fronte

delle dimissioni del lavoratore, non fa sorgere il diritto di

quest'ultimo al conseguimento dell'indennità sostitutiva,

attesa la natura obbligatoria del preavviso.